Direito Administrativo – Parte I | Portal Jurídico Investidura - Direito

Direito Administrativo – Parte I

Direito Administrativo – Parte I

 

 

Gabriella Bresciani Rigo*

 

 

Organização da Administração Pública

 

            É a estrutura do Estado. A divisão legal.

 

- Decreto-lei 200/67.

- CF/88 – arts. 76, 84 e 87[1].

 

            Diz respeito ao Poder Executivo.

            Contudo, os Poderes Legislativo e Judiciário também podem ser considerados entidades da Administração Pública Direta, uma vez que o Poder Público é uno (sentido amplo de Administração Pública). Mas para fins didáticos, o termo “Administração Pública” refere-se apenas ao Poder Executivo (sentido estrito de Administração Pública).

 

            A divisão entre Administração Pública Direta e Indireta é referente à execução do serviço púbico.

 

1. Administração Direta

            São órgãos que compõem o comando ou a direção do poder:

                        - Presidente da República

                        - Ministros de Estados

                        - Secretários Executivos

                        - Diretores

                        - Gerentes

* Vale também para Estados e Municípios.

 

            Há subordinação hierárquica entre as autoridades (verticalmente). Essa subordinação influencia o ato administrativo, como, por exemplo, definir a tramitação de um recurso de um processo administrativo.

           

            Na administração direta, os serviços são executados diretamente pelos órgãos de direção.

 

            Pode ocorrer a descentralização ou desconcentração do poder, para melhorar ou dar maior efetivação a este.

 

a. Descentralização: criação de órgão de administração indireta.

            Ex: A criação de universidades federais. O MEC é o responsável pela administração do ensino, mas as universidades também fazendo esse serviço.

b. Desconcentração: criação de órgão de administração direta.

            Ex: A criação das Secretarias de Desenvolvimento Regionais, que existem em Santa Catarina.

 

2. Administração Indireta

           

As entidades da administração indireta são criadas por lei.

 

I. Entidades sem finalidade econômica:

 

            As entidades agem como se fossem o Estado.

- Imunidade Recíproca: as entidades da União não são tributadas pelo município ou estado/Distrito Federal; e vice versa.

            Ex: A UFSC não paga IPTU para Florianópolis.

- Controle Finalístico - tutela: há autonomia, mas as entidades devem prestar contas. A fiscalização é feita para se certificar que a entidade está cumprindo sua finalidade.

            Há uma supervisão/tutela dos serviços, e não uma subordinação hierárquica.

 

A. Autarquias

            São regradas pelo Decreto-Lei 200/67, uma vez que são regradas como se fosse uma atividade realizada pelo Estado.

            - Atividade típica

            Tem mais autonomia com relação à entidade que a criou, se comparada com as fundações.

            - Regime Jurídico: Direito Público

                        - Ingresso por concurso público.

                        - Regime estatutário.

                        - Controle pelo Tribunal de Contas.

            - Patrimônio: é público, pertencente à União, Estado ou Município.

- Ex: UFSC.

 

- Tipos de Autarquias:

            a. Autarquias Tradicionais - Ex: IPESC, UFSC.

b. Autarquias Especiais – Ex: OAB, Conselhos profissionais.

                        - Agências reguladoras – Ex: ANAC, ANAEL, ANATEL.

                                   Com a privatização de alguns serviços públicos, foram criadas agências para regularizar e fiscalizar o serviço dessas empresas privadas prestadoras de serviço. O serviço continua tendo caráter público.

 

B. Fundações

            - Patrimônio: é próprio.

            - Personalidade jurídica: pode ser tanto pública quanto privada. Nas fundações de direito privado, o regime é celetista.

            - Atividade estatal.

            Tem menos autonomia com relação à entidade que a criou, se comparada com as autarquias.

 

* A grande diferença entre autarquias e fundações é que as primeiras prestam serviço, e as últimas apóiam a prestação de serviço.

 

            II. Entidades com finalidade econômica

 

            São entidades públicas que atuam como se fossem empresas privadas, mas submetidas à estrutura de controle do Poder Público.

            O ingresso de funcionários é por meio de concurso público, pois o caráter da empresa é público, mas o regime é celetista.

 

A. Empresa Pública:

Atuam no mercado, mas não têm característica de ser lucrativa. O objetivo é a prestação de serviço.

            - Regime Jurídico: Direito Privado.

            - Composição do Capital: 100% público.

 

- Ex: CEF, EPAGRE.

 

B. Sociedade de Economia Mista

            Também atuam no mercado, mas estas têm a perspectiva de lucro.

            - Regime Jurídico: Direito Privado.

            - Composição do Capital: maioria do capital é público, e a minoria, privado. Este último é negociado no mercado (ações).           

            Há um conselho diretor/deliberativo, que é composto por representante do capital majoritário, do capital minoritário e dos usuários.

            O conselho aprova os diretores, mas é o capital majoritário quem indica o nome destes.

 

- Ex: Banco do Brasil, CASAN, CELESC.

 

3. Paraestatais (em colaboração):

            Estão ao lado do Poder Público.

           

a. Conselhos Profissionais: são considerados agências reguladoras. A função de regulamentar e fiscalizar a atividade profissional é, originalmente, do Ministério do Trabalho, como os conselhos profissionais fazem essa atuação, são considerados do Poder Público.

           

b. Fundações de Apoio: Lei 8958/94 e Decreto 5205/04.

                        Não são entidades estatais, mas se ligam às atividades de administração pública.

                        Precisam de autorização para funcionar, isto é, precisam de credenciamento do Ministério.

Prestam contas ao Ministério Público.

- Ex: Fundação Boiteux.

           

c. Serviço Social Autônomo: SESC, SENAI, SENAC, SESI.

                        São entidades criadas pelas confederações e federações da Indústria e Comércio para a Formação de Trabalhadores.

                        Há convênio entre as entidades e o Poder Público, mas é um serviço privado.

 

4. Terceiro Setor:

            Também ficam ao lado do Poder Público.

            São entidades privadas sem fins lucrativos. Realizam atividade para o Estado.

Prestam contas ao Tribunal de Contas, pois recebem dinheiro do governo.

            Os empregados são contratados de forma privada, são celetistas; não são funcionários públicos.

 

            a. Organização Social: há cumprimento de metas.

                        - Contrato de gestão: o governo repassa recursos financeiros, humanos e matérias.

- Ex: FAESI, Hospital Sara Kubitchek.

 

            b. OSCIP – Organização de Sociedade Civil de Interesse Público: são organizações com menos rigor que as organizações sociais. É uma forma de ONG.

                        - Termo de Parceria: Só recebe recursos financeiros, não recebe recursos humanos, nem materiais.

           

           

            Agente Público

 

            A importância de se definir bem o que é Agente Público diz respeito à responsabilidade (civil, penal e administrativa).

            A definição é feita a partir do vínculo que a pessoa tem com a administração pública.

            Toda pessoa que tiver um vínculo, qualquer que seja, com a administração pública é agente público. O tipo de vínculo define o tipo de agente que a pessoa é.

 

- Legislação:

            - Constituição Federal – Capítulo III – arts. 37-42.

            - Lei 8112/90 – Estatuto do Servidor Público civil da União.

            - Lei 6745/85 – Estatuto do Servidor Público civil estadual.

 

            Bolsistas de iniciação científica e estagiários têm legislação própria. Contudo, no que diz respeito à responsabilidade, são considerados agentes públicos, quando vinculados à administração pública. São agentes anômalos.

 

            Classificação (de Maria Sylvia Di Pietro – identifica o que tem na CF)

 

1. Agentes Políticos (grande divergência doutrinária) – é a cúpula do serviço público - é aquele que tem:

            a. Atribuições constitucionais (Helly Lopes – conceito mais amplo).

            b. Esquema de poder – que atua no Legislativo e no Executivo (Celso Antonio Bandeira de Melo – mais restritivo – o Judiciário não entra).

            c. Funções de governo – assume através de eleição (Di Pietro – mais restritivo – o Judiciário não entra).

            d. Função de poder e de controle  (STF – assim, o magistrado é agente político. O entendimento acolhido foi o de Helly Lopes)

 

Responsabilidade (prevista na CF) ? Improbidade

 

            Não cabe imputação de crime de improbidade contra o Presidente da República, nem contra os Ministros de Estado, só crime de responsabilidade. Estes são crimes mais grave contra a Administração Pública.

            Os crimes de improbidade só podem ser imputados a servidores públicos.

 

2. Servidor Público – é a base do serviço público.

            a. Estatutário: trabalha na administração direta, autarquias e fundações – Regidos pelo Estatuto do Servidor Público.

            b. Empregado: trabalha em sociedade de economia mista e empresas públicas – regidos pela CLT – são celetistas.

            c. Empregados Públicos: nunca chegou a ser implementado. Mas seriam contratados através de concurso público, contudo regidos pela CLT, com algumas características de estatutário, mas não teria estabilidade.

            d. Temporário: não são anômalos, pois o temporário tem previsão constitucional – Ex: professor substituto de universidade federal – se submete subsidiariamente ao Estatuto dos Servidores Públicos, não é assinada a carteira de trabalho. Não são terceirizados, têm regime jurídico próprio – Lei 9849/99.

 

            Os Estatutários e os empregados são admitidos por concurso público. Os estatutários têm estabilidade, enquanto os empregados não têm. Mas os dois passam por estágio probatório, contudo o dos empregados é chamado de período de experiência. Os estatutários só podem ser demitidos por processo transitado em julgado.

 

            O Poder Judiciário também se submete ao Estatuto, além de ter um estatuto próprio.

 

* Graus de direito:

            - Estatutário: alto grau de proteção.

            - Empregado público (se existisse): médio grau de proteção.

            - Empregados (celetista): baixo grau de proteção.

 

3. Militares (EC 18/98):

            a. Estatutário: têm estatuto próprio, além de se submeterem também ao Estatuto do Servidor Público.

            b. PM, Corpo de bombeiros (no plano estadual), e Forças Armadas (no plano federal).

           

4. Particulares: em colaboração com a administração pública – não têm vínculo remuneratório, nem há vínculo hierárquico, mas se submetem, para todos os efeitos, à responsabilidade.

            a. Delegação, requisição ou nomeação – ex: jurado do Tribunal de Júri, leiloeiro, mesário.

            b. Gestores de negócios: ocorre em situações de emergência, específica

 

 

            Acesso

 

a. Concurso público: - provas e títulos

                                   - Idade

                                    - Deficiência – em SC, o número mínimo de vagas é cinco.

                                   - Edital – delimitação.

 

            Tempo de serviço não é mais considerado título.

            Não tem idade mínima para prestar concurso, só para entrar na posse. Em geral 18 anos, mas há casos que esse mínimo é maior.

            Teoricamente, não há idade máxima, mas por interpretação sistemática, como para se aposentar (compulsoriamente aos 70 anos), a pessoa tem que estar trabalhando a cinco, a idade máxima seria 65 anos. Para militares, a idade máxima é de 26 anos a época da prova.

 

b. Livre nomeação – não tem concurso, por isso, pode ser exonerado a qualquer tempo e por qualquer motivo, já que não tem estabilidade.

 

c. Quinto constitucional

 

 

 

 

            Cargo/Provimento

 

a. Cargos: - confiança

                 - comissão           livre nomeação – regime vinculado à atividade que realiza.

- efetivo – que entrou em exercício.

- vitalício – próprio da magistratura e dos conselheiros do Tribunal de Contas.

 

b. Acumulação: é vedada, com exceção de:

            - dois cargos profissionais da saúde.

            - dois cargos de professor.

            - um cargo de professor e um técnico (sentido amplíssimo).

 

Pode haver essas acumulações desde que haja compatibilidade de horário.

 

c. Provimento: - Investidura: reconhecimento da situação de fato e de direito – Nomeação.

                        - Posse: até 30 dias após a investidura – tem que ser maior de 18 anos.

                        - Exercício: até 15 dias após a posse – a partir da entrada em exercício a pessoa é considerada servidora.

 

d. Estágio Probatório: 36 meses – a lei diz que o estágio é de 24 meses, e que a estabilidade começa após o 36º meses. Mas o STJ decidiu que o prazo do estágio e para adquirir a estabilidade é o mesmo, 36 meses.

 

e. Estabilidade: só o estatutário tem. É adquirida após o estágio probatório.

 

 

            Direitos

 

            Somente os estatutários têm.

 

1. Readaptação: art. 24, Lei 8112/90. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.

§ 1o  Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.

        § 2o  A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.

 

 

2. Reversão: art. 25, Lei. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado por invalidez, quando, por junta médica oficial, forem declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria.[2]

 

            Art. 26, Lei.  A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação.

Parágrafo único.  Encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.[3]

 

            Art. 27, Lei.  Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70 (setenta) anos de idade.

 

3. Reintegração: art. 28, Lei. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável [na ativa, não pode estar aposentado] no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.

        § 1o  Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31.

        § 2o  Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

 

            A reintegração é característica da estabilidade.

            A reintegração é o efeito de sentença judicial. O servidor é afastado em processo administrativo, e recorre na via judicial. Então, nesta esfera, a decisão é favorável ao servidor.

 

* Demissão ? Exoneração

            Demissão indica o cometimento de uma falta. Para ocorrer, o servidor passa por um procedimento disciplinar. Tem que ser fundamentada, para que se possa ter o contraditório. É ato vinculado

            Exoneração é um pedido do servidor, é uma prerrogativa. Mas pode ocorrer por parte do empregador nos casos de cargos de confissão, quando não precisar ser fundamentada. É ato discricionário.

 

 

4. Recondução: Art. 29, Lei.  Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:

        I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

        II - reintegração do anterior ocupante.

        Parágrafo único.  Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.

 

            Como estágio não se aproveita, nem se acumula, quando um servidor troca de órgão, por ter passado em novo concurso, tem que passar pelo estágio probatório novamente.

            A recondução ocorre quando um servidor muda de um órgão, onde já é estável, para outro, onde tem que passar pelo estágio probatório, e neste outro, o servidor não se adapta/não gosta (não importa o motivo). Então, o servidor pede a exoneração neste segundo órgão e pede o retorno ao órgão onde trabalhava antes.

            O órgão de origem (primeiro órgão) não pode negar a recondução deste servidor, pois, segundo o STJ, o servidor público é unitário.

            A recondução deve ser pedida durante o estágio probatório no segundo órgão, o servidor não pode ser estável neste. Outro requisito é a estabilidade no órgão de origem.

            No caso de demissão no segundo órgão, não há decisão do STJ ainda. Mas o professor acha que não há possibilidade de recondução.

 

5. Aproveitamento: art. 30, Lei. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.

            Art. 31, Lei.  O órgão Central do Sistema de Pessoal Civil determinará o imediato aproveitamento de servidor em disponibilidade em vaga que vier a ocorrer nos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal.

        Parágrafo único.  Na hipótese prevista no § 3o do art. 37, o servidor posto em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, até o seu adequado aproveitamento em outro órgão ou entidade.

            Art. 32, Lei.  Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta médica oficial.

 

- Ex: quando um servidor estável assume um cargo eletivo ou de confiança e, após o término do seu mandato, o servidor retornar ao cargo estável que ocupava antes.

 

 

            Remuneração

 

- Subsídios

- Vencimento

- Teto: valor máximo que um servidor pode receber.

 

 

            Vacância

 

            Ocorre quando um cargo fica vago por algum motivo.

 

- Art. 33. Lei. A vacância do cargo público decorrerá de:

        I - exoneração;

        II - demissão;

        III - promoção;

        IV - Revogado

        V - Revogado

        VI - readaptação;

        VII - aposentadoria;

        VIII - posse em outro cargo inacumulável;

        IX - falecimento.

 

            Ocorrendo vacância, outro servidor ocupa o cargo.

            Quando o servidor volta a ocupar o cargo, o segundo servidor é redistribuído.

            Se o cargo não existir mais, o servidor é redistribuído.

 

            Há uma proposta de Emenda Constitucional para efetivar os trabalhadores terceirizados que trabalhem no serviço público a mais de 10 anos; e aproveitar os redistribuídos e os que estão a disposição de um órgão, a mais de três anos. Vincular-se-ão ao órgão que estão, e não mais ao que foram vinculados ao passar no concurso. Tudo isso, sem concurso público.

            Somando os terceirizados, os redistribuídos e os a disposição, são 182 mil servidores.

 

 

            Responsabilidade

 

            Pelos danos causados pelos servidores.

 

1. Civil/patrimonial: pena pecuniária.

            - Ação ou Omissão.

            - Culpa ou dolo.

            - Nexo causal.

            - Dano material ou moral.

 

1.1. Dano ao Estado

            a. À administração: pena: desconto de 10% em folha.

                        A apuração pode ser feita apenas administrativamente.

            b. À Fazenda (tesouro do Estado): crime de enriquecimento ilícito.

                        Pena: seqüestro/perdimento; Lei 8429/94 (Lei de Improbidade Administrativa).

                        A apuração é feita judicialmente.

 

1.2. Dano a terceiros: quem paga/indeniza é o Estado.

            - Responsabilidade objetiva: depende apenas de comprovação do nexo de causalidade.

            - Ação Regressiva: direito do Estado de reaver o dinheiro pago do servidor. É apurado se o servidor agiu com culpa ou dolo. Apurada a culpa ou o dolo, o servidor tem que ressarcir o Estado todo o custo da indenização paga ao terceiro.

 

2. Administrativa

            a. Penalidades: Art. 127, Lei. São penalidades disciplinares:

        I - advertência;

        II - suspensão;

        III – demissão – art. 132, Lei[4].

        IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade – ocorre reversão no caso de aposentadoria. Pode ocorrer por erro de cálculo no tempo de serviço, ou por o servidor ter cometido irregularidade quando na ativa.

        V - destituição de cargo em comissão;

        VI - destituição de função comissionada.             Livre nomeação, feita por chefia.

Efeitos: se o servidor estiver fora do quadro de servidores público,

é exonerado ou demitido. Se for servidor público, é exonerado

desta função e retorna para a sua antiga função.

 

            Não se utiliza, para a aplicação das penalidades, a verdade sabida, isto é, fato público e notório. Tem que se abrir sindicância de qualquer jeito.

 

            b. Sindicância: art. 145, Lei. Da sindicância poderá resultar:

        I - arquivamento do processo;

        II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias;

        III - instauração de processo disciplinar.

        Parágrafo único.  O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior.

 

            A sindicância é um processo sumário e escrito, que apura condutas mais leves.

 

            c. Processo disciplinar: é processo que apura condutas mais graves, por isso tem maior rigor.

- Penalidades: suspensão acima de 30 dias ou demissão.

            Só podem participar da comissão membros efetivos (não de confiança) e de mesmo grau que o servidor apurado.

 

- Instauração: é feita pela autoridade superior.

- Inquérito: feito pela comissão.

            - Instrução

            - Oitiva da defesa

            - Relatório: indica o tipo de penalidade que entender que deve ser aplicada.

- Julgamento: é feito pela autoridade superior.

 

            O processo administrativo faz coisa julgada administrativa. Não podendo mais recorrer nesta esfera. Mas desta decisão, pode-se recorrer judicialmente.

 

3. Penal: é feita na via judicial.

            - Servidor é considerado agente público sentido amplo.

            - Tipicidade estrita ao Código Penal – fato típico.

            - Apuração judicial.

            - Comunicabilidade: ocorrendo absolvição, transitada em julgado, por falta de materialidade ou autoria no processo criminal, esta decisão é aproveitada no processo administrativo, eliminando este. A decisão criminal se sobressai ao processo administrativo. Mas se a absolvição ocorrer por falta de prova, a decisão criminal não vincula o processo administrativo, podendo o servidor sofrer alguma penalidade, que não seja a demissão.

 

* Pode-se perder o cargo pela via penal.

 

 

 

            Ato Administrativo

 

- Ato ? Lei – A CF define a forma e o conteúdo (limite) da lei, diz como se processa. O mesmo ocorre com o ato administrativo; de uma lei, pode-se tirar um ato para dar complementaridade a esta lei.

            A lei tem um caráter geral; já o ato administrativo é a concretização/executividade.

 

 

Ato administrativo  ? Lei

 


- Público, determinado e direcionado

 

- Público e geral


 

            Conceito

 

            Ato administrativo é uma declaração estatal que segue o regime jurídico público, tem efeitos jurídicos concretos e sofre controle judicial.

 

- Declaração do Estado: o Estado compreende os três Poderes, assim, em sentido amplo qualquer dos Poderes pode criar ato administrativo. Contudo, em sentido estrito, diz respeito apenas à possibilidade de criação de ato administrativo por parte do Poder Executivo. O ato administrativo é ato típico do Executivo.

- Regime Jurídico: público – tem efeito público.

- Efeitos Jurídicos: concretos – é a primeira diferença entre o ato e a lei.

- Controle Judicial: a impugnação de ato administrativo se dá pela via judicial.

 

            Elementos – Lei 4717/65 (Lei da Ação Popular)

 

            Devem estar presentes para que o ato tenha eficácia: sujeito competente, objeto lícito possível, moral e certo, forma, finalidade pública e/ou específica e motivo.

 

- Sujeito:

            - Competência: deve ter atribuição de poder. Se não tiver competência, o ato pode ser aproveitado pela sanamento do vício, se for ratificado.

            - Delegação: é a transferência de competência para quem não a possua para realização de determinado(s) ato(s).

            - Avocação: é o chamamento da competência para si. Autoridade superior pode chamar para si um processo desde que tenha previsão legal. É ato vinculado, não pode ser discricionário.

- Objeto: de que trata o ato, deve ser lícito, possível, certo e moral.

- Forma: é necessária quando prevista em lei. Fora isso, o ato pode assumir a forma que for mais conveniente.

            - Escrita: é a regra geral, mas nada impede que o ato seja verbal ou feito por instrumento tecnológico (Ex: comandos de sinaleira).

            - Prevista

            - Motivação: refere-se à exposição de motivos. É a descrição da justificação do ato. Não é o mesmo que motivo.

- Motivo: é a causa do ato.

            - Teoria dos Motivos Determinantes: os motivos alegados têm que ser verdadeiros, comprováveis, sob pena de ser, o ato, considerado nulo. Só se aplica ao ato vinculado. Quando alegado um motivo, determina-se a necessidade de prova.

 

- Finalidade

            - Pública: cumprimento de interesse público.

            - Específica: cumprimento de uma demanda específica.

            - Teoria do Desvio de Poder: se a pessoa age em um sentido que não é a finalidade do ato, caracteriza-se erro no ato, e este é considerado nulo.

 

            Atributos

 

- Presunção de Legitimidade: a princípio, todo ato é legítimo/legal (não se faz diferenciação); está de acordo com a lei. Presunção de veracidade.

- Imperatividade: o ato pode ser imposto - a obrigação é cumprida por particular.

- Auto-executividade: poder de, independentemente de autorização judicial, tomar medidas para o cumprimento do ato.

 

            Formação da Vontade do Ato

 

            O ato pode ser:

1. Simples: um ato, uma autoridade.

2. Complexo: um ato, duas autoridades – Ex: edital assinado por dois secretários de Estado.

3. Composto: dois atos, duas autoridades – Ex: nomeação de embaixador: o Presidente da República envia o ato para o Senado, este aprova ou não, se aprovado, o Presidente nomeia o embaixador.

 

            Exeqüibilidade

           

            Para que o ato seja fático é preciso que seja válido.

 

            O ato pode ser:

- Perfeito: válido – não significa que é consumado, pois não tem eficácia, só está pronto para produzir os efeitos.

- Consumado: eficaz – produz os efeitos práticos.

- Imperfeito: falta etapa – o ato tem todos os elementos, mas não está apto a produzir efeitos. Diz respeito à falta no processo – Ex: falta de publicação.

- Pendente: ligado a condição/termo – impede a consumação do ato – Ex: prazo de vigência.

 

            Efeitos

 

- Constitutivos de direito:

            - Cria

            - Modifica

            - Extingue

            Não tem autonomia, pois se vincula a uma lei; mesmo o ato discricionário, que se vincula à oportunidade e à conveniência, pois estas são limitadas por lei.

- Declaratórios de direito

            - Reconhecimento

- Enunciativo de direito

            - Dá informação, emite opinião. É ato de conhecimento. Não é ato administrativo propriamente dito.

            - Ex: MS 24073-3 (STF/2002) – julgou que parecer de advogado é ato de opinião, consultivo, e não ato administrativo. Advogado só é responsabilizado por dano causado a seus clientes se incorrer em culpa ou erro grave. E quem deve analisar o caso é o Conselho de Ética da OAB.

 

            O ato administrativo se divide em parte externa e parte interna.



1. Espécies

            a. Quanto ao conteúdo:

- Autorização

- Licença

- Permissão

- Admissão (a um serviço – ex: acesso à saúde)

- Homologação

- Parecer

- Visto

 

            b. Quanto à forma: A forma é a exteriorização do ato, é o nome que ele assume. Se o conteúdo estiver de acordo com a forma, se for público, se o objeto for lícito e possível, o ato é lícito. No geral, a forma é livre, exceto se a lei determinar forma.

- Decreto – a lei diz que é ato do chefe do Executivo.

- Portaria

- Resolução – ato administração de entidade colegiada

- Circular

- Despacho

- Alvará

- Atestado

- Instrução normativa

 

2. Discricionariedade:

            Para saber se o ato é vinculado ou discricionário tem que ver a lei. O problema se dá quando a lei deixa dúvida, e o administrador tem que interpretar a norma, pois a lei é vaga.

            a. Ato vinculado – é o que a lei dá uma só opção – Ex: Licitação – a modalidade depende do preço.

            b. Ato discricionário – quando a lei dá mais de uma hipótese. A pessoa está vinculada às opções que a lei dá; tem-se um momento discricionário. Tem que avaliar a oportunidade e a conveniência. É uma avaliação técnica do administrador – a escolha é discricionário, não o ato (é vinculado).

            c. Limites à discricionariedade

                        - Controle judicial – não pode ingressar no mérito

                        - Ato Vinculado: o controle judicial é absoluto

                        - Ato Discricionário: o controle judicial é relativo – não pode entrar no mérito da oportunidade; só pode analisar a legalidade do ato, se a opção foi legítima (de acordo com a lei), se foi justificado (se os elementos de motivo/causa/finalidade/critério de proporcionalidade/razoabilidade foram atendidos).

 

* Conveniência: fundamentação, motivação, dar as razões. Demonstra a legitimidade da opção.

 

            d. Extinção

d.1. Causas:

            - Cumprimento dos efeitos      Formas pacíficas

            - Desaparecimento:                  de extinção do ato.

                        - Sujeito

                        - Objeto

            - Retirada:

                        - Revogação – o ato é legal, mas ocorreu algo maior que determina a revogação.

                        - Invalidação: o ato é ilegal.

                        - Cassação

                        - Caducidade: ato novo substitui ato velho.

                        - Contraposição: Ex: nomeação – a extinção é pela exoneração.

                        - Renúncia

 

 


 

 


Revogação

 

 

 


Invalidação

 

 

 

 

 

Sujeito – quem pode praticar o ato - extinção

 

Administração

 

 

 

Administração/

Judicial

 

 

 

 

Motivo

 

Oportunidade/ Conveniência (mérito)

 

Ilegalidade/ilegitimidade (forma)

 

 

 

 

Efeito (Celso Antonio)

Ex nunc – não retroage

 

 

Ex tunc – retroage – os atos anteriores são aproveitados (validados)

 

 


d.2. Conseqüências:

            - Ato nulo: invalidade absoluta – não há como o ato ser saneado.

            - Ato anulável: invalidade relativa – há como o ato ser saneado. Se for possível manter os efeitos (atende ao interesse público), os erros nos elementos não são graves.

                        - Convalidação: conserta o ato.

                        - Ratificação: o erro está no sujeito (capacidade/competência – impedimento, suspeição, sujeito de fato [aparência de legalidade]).

                        - Conversão: converte o ato – anula o antigo – ilegalidade em ato legal – Ex: transforma concessão sem licitação em permissão (que não precisa de licitação) – Só muda a forma do ato.

                        - Reforma: ex: desapropriação de área de 300 hectares que na verdade era de 350. Reforma-se e acrescenta os 50 hectares.

                        - Confirmação: a Administração abre mão de anular o ato – pode anular, mas prefere não fazer -, ela confirma o ato ilegal.

           

            Licitação

 

            É matéria constitucional, regulado por lei infraconstitucional.

 

- Base legal:

            - Art. 37, CF. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

        I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

        II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

        III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

        IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

        V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; 

        VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;

        VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

        VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;

        IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

        X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;

        XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o sub-sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;

        XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo;

        XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;  

        XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;

        XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

        XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.

        a) a de dois cargos de professor;

        b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

        c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

        XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

        XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;

        XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

        XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

        XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

        XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.

        § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

        § 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

        § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

        I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;

        II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; 

        III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.

        § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

        § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

        § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

        § 7º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas.

        § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

        I - o prazo de duração do contrato;

        II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

        III - a remuneração do pessoal.

        § 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

        § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. 

        § 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.

        § 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores.

            Quando a Administração faz despesa pública (se dá pelo objeto), tem que fazer conforme a lei, por licitação (regra geral).

 

            - Lei 8.666/93 – a Lei de Licitação trata tanto da licitação quanto do contrato.

            - Lei 10.520/02 – Lei de Pregão.

 

- Conceito: procedimento administrativo, aberto aos interessados (aqueles que podem prestar o serviço), com sujeição ao edital, que visa a proposta mais vantajosa e termina com a assinatura do contrato.

 

- Características:

            1. Abrangência:

                        - Obrigatória – regra geral.

                        - Dispensável – Art. 24, Lei 8.666/93.     Exceções trazidas pela Lei para

                        - Inexigível – Art. 25, Lei.                          a obrigatoriedade de licitação.

 

* O três procedimentos são diferentes.

 

2. Objeto – Definição no art. 6º da Lei.

            - Obra – inciso I.

            - Compra – inciso III.

            - Serviço – inciso II.

 

            As modalidades e os tipos valem apenas para a licitação obrigatória.

 

3. Modalidades – arts. 22 e 23, Lei – variam em função do objeto – são dadas pela Lei.

            - Concorrência            A modalidade é definida em razão do preço/valor do

            - Tomada de preço       objeto. Para chegar ao valor, é feito um orçamento

            - Convite                      prévio. Pode-se escolher o procedimento que tem o limite

de valor maior sem causar nulidade – se pode o menor, pode o maior.

            - Pregão: pode ser presencial ou eletrônico – Só é utilizado para serviços comuns, nunca para obras, compras ou serviços complexos. Só ocorre no tipo “preço”. A Administração compra, então, quanto menor o preço, melhor.

            - Leilão: Só pode ocorrer no tipo “preço”. A Administração vende, então, quanto maior o preço, melhor.

            - Concurso: utiliza-se o tipo “técnica”.

 

 


 

 


Convite

Tomada de Preço

Concorrência

Obras e serviços de engenharia

Até 150 mil

Até 1,5 milhões

Acima de 1,5 milhões

 

Compras e outros serviços

Até 80 mil

Até 650 mil

Acima de 650 mil


            Se infringir a modalidade, isto é, utilizar uma, enquanto deve-se utilizar outra, causa nulidade do procedimento.

 

4. Tipo: para cada modalidade, escolhe-se um tipo.

            - Menor preço: é o padrão.

            - Melhor técnica

            - Técnica e preço

* Sempre que houver produção intelectual, tem que envolver técnica no tipo.

 

- Princípios da Licitação[5]:

            - Isonomia

            - Publicidade

            - Sigilo – as propostas são entregue em envelope que permanecem lacrados até o dia do julgamento das propostas.

            - Vinculação ao edital

            - Julgamento objetivo

            - Adjudicação compulsória

 

- Etapas:

            1. Fase Interna

                        - Autorização para a realização da licitação.

                        - Definição do objetivo/projeto.

                        - Orçamento prévio – consulta de mercado feita antes de abrir a licitação, para se ter um parâmetro para colocar no edital.

                        - Dotação orçamentária – tem que ter uma previsão de receita e despesa – o dinheiro só é preciso na hora de fazer o pagamento do ganhador da licitação.

                        - Parecer técnico – dá a especificações do objeto.

                        - Parecer jurídico – verifica se o edital e a licitação estão de acordo com a Lei.

 

            2. Fase Externa

                        - Edital: é o ponto que divide as duas fases, dando início à fase externa.

                                   - Vedações: são em relação ao objeto – Ex: não pode constar a marca que se deseja, nem indicar preferência.

                                   - Anexos: contêm a minuta do contrato e as especificações do objeto. No caso de produção intelectual (tipo “técnica”), o edital mensura os critérios subjetivos. Isso serve para retirar/amenizar o caráter subjetivo da licitação.

                                   - Prazos: art. 21, §§ 2º, 3º e 4º, Lei.

- Concurso: 45 dias

- Concorrência: 30 dias (regra geral) – Exceção: quando o contrato a ser celebrado contemplar empreitada integral ou quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço” – 45 dias.

- Tomada de preço: 15 dias (regra geral) – Exceção: quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço” – 30 dias.

- Leilão: 15 dias

- Pregão: 8 dias

- Convite: 5 dias

 

- Julgamento: começa depois de findo o prazo.

            1. Habilitação: análise da documentação técnica.

                        - Jurídica

                        - Técnica

                        - Econômico-financeira: balanço positivo

                        - Regularidade fiscal

* Se a empresa for inabilitada, a proposta não é analisada.

 

            2. Classificação: análise das propostas - é aqui que se manifesta o tipo.

                        - Critério objetivo

                        - Desclassificação: irregularidade quanto:

                                   - Formalidade: Ex: falta de prazo de validade da proposta.

                                   - Preço: quando o preço estiver muito maior (superfaturamento) ou muito menor (preço inexeqüível) que o do mercado.

 

            3. Adjudicação: é quando o resultado da classificação é reconhecido. É a entrega, simbólica, do objeto.

                        - Gera direito de contratar

                        - Efeitos:

                                   - Vinculação à proposta: não pode mudá-la.

                                   - Sujeição ao contrato: que está no edital.

                                   - Reserva do objeto: que não pode ser objeto de nova licitação.

                                   - Liberação dos outros licitantes.

 

            4. Homologação: feita por autoridade superior.

                        - É a aprovação de todo o procedimento.

                        - Anulação: ilegalidade/irregularidade grave

                        - Saneamento: ilegalidade/irregularidade não tão grave, que pode ser contornada.

                        - Revogação: por motivo de conveniência e oportunidade – Art. 49, Lei.

                        - Não há dever de indenizar. Só há esse dever na execução do contrato.

 

 

* A principal diferença entre concorrência, tomada de preço e convite é o preço. Mas, além disso, há o prazo do edital e o público alvo.

 

 

 

 

 

            Concorrência

 

            É a modalidade mais demorada, tendo, em média, um tempo de seis meses, se forem respeitados todos os prazos e não tiver nenhum recurso.

            A demora decorre, primeiramente, do prazo do edital. A fase interna também é mais demorada que as das demais modalidades. E o recurso sempre tem efeito suspensivo.

 

            Objeto              Preço

            Obra                acima de 1,5 milhões

            Serviço Acima de 650 mil

 

- Publicidade:

            - Prazo do edital: 30 dias – é o tempo de circulação do edital, entre a abertura da licitação e a entrega das propostas. O edital fica na secretaria do órgão realizador da licitação e, em geral, também na internet.

            - Local: Diário Oficial e Jornais – aviso sobre o edital, sobre a licitação. Não é publicado todo o edital. O aviso também pode ser colocado na internet, mas não é obrigatório.

 

- Público alvo: todos – por isso, é chamada de licitação universal.

 

- Prazo para recurso: 5 dias.

 

            Tomada de Preço

 


            Objeto              Preço

            Obra                até de 1,5 milhões

            Serviço até de 650 mil

 

 

- Publicidade:

            - Prazo do edital: 15 dias

            - Local: Diário Oficial

 

- Público alvo: Cadastrados – o cadastro (no órgão público que está realizando a licitação) substitui a fase de habilitação. O cadastro pode ser feito depois de sair o edital, desde que dentro do prazo, isto é, até 3 dias antes da entrega das propostas.

 

- Prazo para recurso: 5 dias

 

            Carta-Convite

           

            É muito criticada devido o fato de os licitantes serem convidados pelo órgão público.

 

 

 

 


            Objeto              Preço

            Obra                até de 150 mil

            Serviço até de 80 mil

 

 

- Publicidade:

            - Carta Convite – não há edital. Mas pode-se colocar o aviso da carta convite em jornais e na internet.

            - Prazo: 5 dias.

 

- Público alvo: convidados – mínimo de 3 convidados. Deve haver rodízio de convidados quanto à natureza do objeto.

            A Lei diz que tem que ser no mínimo 3 licitantes, mas nada impede que outras empresas que não foram convidadas, mas sabem da licitação, participem. Sabendo da licitação, essas empresas podem entregar os documentos necessários e as propostas no dia do evento.

 

- Prazo para recurso: 2 dias

 

            Pregão

 

            Tem procedimento é o inverso do da licitação: primeiro se analisa o preço (classificação), e depois a habilitação (documentos). O objetivo é dar celeridade ao procedimento e conseguir o menor preço.

            Pode ser presencial ou eletrônico.

 

- Base legal:

            - Lei 10.520/02

            - Dec. 5.450/05

            - Dec. 3.555/00 – Lista de objetos que podem ser objeto de pregão – lista exaustiva – há crítica com relação ao serviço de vigilância e conservação – Ex: a vigilância e a conservação de um museu como o MASP ou o Louvre não é comum, requer mão de obre especializada, mais complexa, pois precisa de alto grau de técnica de conservação e muitos recursos de vigilância para as obras de arte.

 

- Publicidade:

            - Prazo: 8 dias

            - Local: Diário Oficial e Internet – aqui a publicação na internet não é facultativa, mas obrigatória, pois há a opção de pregão eletrônico.

 

- Objeto (principal limite): bem ou serviço comum – nunca complexo; deve ser facilmente identificado/realizado/encontrado.

            Não pode ter como objeto uma “obra”.

 

- Tipo: menor preço

 

1. Fase interna

            - Agentes: Pregoeiro – dirige o pregão juntamente com sua equipe.

 

            - Validade da proposta: 60 dias, salvo se o edital der outro prazo.

 

2. Atos Preparatórios

            a. Credenciamento: a empresa entrega sua documentação, similar aos documentos entregues na habilitação da licitação. Deve entregar, obrigatoriamente, a procuração para a participação, se a pessoa que for dar os lances for preposto, e não o dono da empresa.

            b. Aceitabilidade: Preço – é o pregoeiro que analisa e aceita ou não a proposta. Se o preço estiver superfaturado ou inexigível em relação ao preço de mercado, o pregoeiro não aceita, e a empresa não pode participar da fase dos lances orais.

                        No caso de preço inexigível, tem-se aceitado a participação na fase seguinte, pois a fase de lances orais tem o objetivo de baixar o preço. Assim, é recomendável deixar passar para não ocorrer abuso de poder.

                        No preço mínimo, são incluídos o valor da coisa, os custos com empregados, tributos, porcentagem de lucros, etc.

3. Julgamento

            a. Critérios:

                        a. 10% - pega-se a empresa com o menor preço, e todas as empresas que estiverem na faixa do 10% desse preço podem participar da próxima fase (lances orais).

                        b. mínimo dos 3 menores preços – Como é preciso respeitar os dois critérios, se não tiver 3 preços na faixa dos 10%, pega-se o próximo, e este também pode participar dos lances orais.

 


                                                                            Sessão de lances orais

Licitante           Preço                                      L1                    L2                    L3       

     A                100,00                               Dá 97,00           Dá 95,00         “A” ganha, pois

     B                105,00                               Dá 98,00         Dá 96,00           nenhum outro

     C           111,00 (passou, pois tem     Dá 99,00     Não deu lance       deu lance menor.

                   que passar no mínimo 3)       

     D                112,00                          Não passou

     E                115, 00               Não passou

 

 

            b. Lances:

                        - Orais: faz com que os preços caiam ainda mais

                        - Sucessivos e decrescentes: pergunta-se da empresa que deu o maior preço para a que seu o menor preço. É a empresa que deu o maior preço que começa a dar os lances na fase oral.

 

            No ambiente virtual, não se segue essas regras. Os lances são simultâneos, até que se dá o aviso de “fechamento de mente”. O tempo é aleatório (o pregoeiro não controla), e de no mínimo de 30 minutos.

 

            Depois dos lances, há a fase de habilitação.

 

            c. Recurso: só há na fase de habilitação. Não há outros recursos a não ser este.

            É preciso declarar que tem um recuso a fazer, e dar o motivo. Por isso, todos os presentes, todos os outros licitante, ficam citados. Daí, abre-se o prazo comum de 3 dias para os outros licitante. Não há suspensão.

            O recurso tem que ser fundado no motivo declara anteriormente.

 

* Há discussão sobre se o prazo do recurso é em dias corridos ou úteis.

 

4. Fase Integrativa

            - Ata: consolidação do pregão

            - Adjudicação: reconhecimento que a empresa tem o direito.

                        - Há reserva de bens.

                        - É ato do pregoeiro.

            - Homologação: ato da autoridade superior.

            - Se o pregão for anulado ou revogado, não há direito de indenização. Contudo, Celso Antônio defende que há, apesar da Lei e da jurisprudência não admitirem.

 

 

 

            A regra é que a licitação seja obrigatória (Lei 8.666/93), contudo há caso em que se pode dispensar a licitação e caso em que ela é inexigível. Na Dispensa (DL), a licitação é possível, mas se opta por não realizá-la; já na Inexigibilidade (IL), não é possível realizar a licitação.

            Nesses casos, há contratação direta entre a Administração e o particular. Apesar de não haver licitação, os princípios da Administração devem ser observados (Publicidade, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Eficiência). Os princípios próprios da licitação não têm como ser observados na totalidade. Só há critérios que norteiam a DL e a IL, como, por exemplo, a observação do preço de mercado e das condições de habilitação (todos os documentos têm que estar regulares como se fosse uma licitação). Isso ocorre para não haver margem à discricionariedade, ao desvio de finalidade ou a crimes como dispensa proibida, fraude a licitação.

            Alguns procedimentos da fase interna também são observados: pesquisa de mercado, justificativa, pareceres. Depois dos pareceres, o presidente da comissão manda o procedimento para a autoridade superior para que seja ratificado e publicado. A ratificação e a publicação são atos da autoridade superior que validam o procedimento realizado pela comissão de licitação. São formalidades que a lei exige para a que haja validade do ato. A fase externa é substituída pela contratação direta.

            Há certa discricionariedade na escolha do contratado, mas a execução é vinculada.

 

           

* Advogado



[1] Art. 76. O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

        I - nomear e exonerar os Ministros de Estado;

        II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;

        III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição;

        IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

        V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;

       VI – dispor, mediante decreto, sobre:

        a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

       b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

        VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos;

        VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

        IX - decretar o estado de defesa e o estado de sítio;

        X - decretar e executar a intervenção federal;

        XI - remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias;

        XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;

        XIII - exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos;

        XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;

        XV - nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da União;

        XVI - nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituição, e o Advogado-Geral da União;

        XVII - nomear membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII;

        XVIII - convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional;

        XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;

        XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional;

        XXI - conferir condecorações e distinções honoríficas;

        XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;

        XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição;

        XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior;

        XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei;

        XXVI - editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do art. 62;

        XXVII - exercer outras atribuições previstas nesta Constituição.

        Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.

Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos direitos políticos.

        Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na lei:

        I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República;

        II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

        III - apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério;

        IV - praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República.

 

[2] Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001

[3]Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001

[4] A demissão será aplicada nos seguintes casos:

        I - crime contra a administração pública;

        II - abandono de cargo;

        III - inassiduidade habitual;

        IV - improbidade administrativa;

        V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;

        VI - insubordinação grave em serviço;

        VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

        VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;

        IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;

        X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;

        XI - corrupção;

        XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

        XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

 

[5] Todos os princípios são típicos do procedimento licitatório, com exceção do princípio da publicidade, que é princípio constitucional e da Administração.


 

Como referenciar este conteúdo

RIGO, Gabriella Bresciani. Direito Administrativo – Parte I. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 04 Jul. 2009. Disponível em: mail.investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/administrativo/3826-direito-administrativo--parte-i. Acesso em: 26 Ago. 2019

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